פסק-דין בתיק ע"א 34477-09-11

1.      ערעור על פסק-דינו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד סגן הנשיאה, השופט כ' מוסק) במסגרתו נדחתה תביעתו של המערער לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו, לטענתו, עקב תוצאות ניתוח שבוצע בו בידי רופאי המשיבה 1 ביום 29.12.99. המערער סבור כי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא אינן מעוגנות כדבעי בראיות שהוצגו לפניו, וכי יש להתערב גם במסקנות שהסיק מהעובדות.

2.      בכתב התביעה, שהוגש יומיים לפני מועד התיישנות עילת התובענה, טען המערער כי במהלך ניתוח לטיפול בואריקוצלה (וריד מורחב מעל האשך) נפגעו שלושה עצבים העוברים בסמיכות למקום הניתוח. טיבה של פגיעה זו אובחן באופן ברור רק במהלך הטיפולים במרפאת הכאב בבית החולים רמב"ם בשנת 2005, אף שהכאבים בגין הפגיעה העצבית ליוו אותו מאז הניתוח. המומחה מטעם המערער הבהיר שפגיעה מעין זו מוכרת כסיבוך מוכר בניתוחי בקע מפשעתי או אשך טמיר, והיא נדירה למדי בניתוחי ואריקוצלה, אולם היא עלולה להופיע גם בניתוחים אלה אם במהלך הניתוח נלחצים עצבים אלה או ענפיהם במהלך נסיון הגישה אל אזור הניתוח. לשיטתו ניתן ללמוד מהתלונות והכאבים שבסמוך למועד הניתוח, ומהתוצאה שאובחנה בשנים לאחר מכן תוך שבדיקות שונות שללו מנגנוני פגיעה עצביים אחרים, כי הפגיעה היא תוצאה של ניהול לא תקין של הניתוח תוך הפעלת לחץ שפגע בעצבים. עוד טען המערער כי בנסיבות העניין לא התקבלה "הסכמה מדעת" ראויה, והסיבוך האפשרי של כאבים כתוצאה מפגיעה עצבית כלל לא הוסבר לו. בנוסף טען המערער שיש לפצותו בגין הפגיעה באוטונומיה שנבעה מהעדר הסבר. יובהר שהמערער ביסס תביעתו על חוות-דעת של מומחה בתחום האורולוגיה, וזה התיימר בחוות-דעתו, בין היתר, לקבוע נכות בתחום הנוירולוגי, אף שבעדותו הודה כי אין הוא בעל המומחיות המתאימה לקביעת נכות בתחום זה (עמ' 11 לפרוטוקול מיום 24.2.10, בשורות 11 - 24).

3.      המשיבות טענו כי הפגיעה העצבית ממנה סובל המערער, אם בכלל, אינה נובעת מהניתוח. המומחה מטעמן קבע בחוות-דעתו כי תלונות המערער לפני הניתוח ולאחריו אינן שונות מהותית, ומכל מקום - הכאבים עליהם התלונן בפני רופאיו אינם אופייניים כלל לפגיעה בשלושת העצבים הנטענים, אלא לפגיעה בעצב הסכיאטי, הנובעת ממקור שידרתי. עוד ציין המומחה כי אף ששלושת העצבים הנטענים מצויים "באזור הניתוח של קשירה גבוהה של חבל הזרע הפנימי" (הוא אזור הניתוח מושא התביעה), הרי שהספרות הרפואית אינה מזכירה כלל פגיעות בעצבים אלה כתוצאה מניתוח מעין זה. ניתן למצוא אמנם תיאורים של פגיעה באחד משלושת העצבים (ואך ורק בעצב זה), אך גם זאת בגישה לפרוסקופית ולא בניתוח פתוח דוגמת זה שבוצע במערער. לפיכך סבר המומחה מטעם המשיבות, שאף הוא מומחה בתחום האורולוגי, כי לא יתכן שהעצבים נפגעו במהלך הניתוח, ומכל מקום - מקור כאביו של המערער בשנים שלאחר הניתוח אינו בעצבים אלה, אלא בפגיעה ממקור שדרתי.

4.      המערער ורעייתו, מומחי הצדדים והרופאים המטפלים, נחקרו כולם על תצהיריהם וחוות-דעתם. בפסק-דינו אימץ בית המשפט קמא את קביעותיו של מומחה המשיבות, תוך שהוא מבהיר שתלונות המערער לאחר הניתוח לא התמקדו דווקא בחלק העליון של הרגל (המתאים לפגיעה ממקור עצבי כנטען על ידי המערער) אלא על תלונות לאורך הרגל כולה (כפי שצויין במספר מסמכים רפואיים שנסקרו בעמ' 3 ו- 4 לחוות-דעת המומחה מטעם המשיבות). בית המשפט קמא ביסס את קביעתו גם על עדויות הרופאים מטעם המשיבות; על התלונות שנרשמו מפי המערער לפני הניתוח, שלא התאימו לכאבים בשל תופעת ואריקוצלה (מאחר ומצבו של המערער התאים לואריקוצלה מדרגה בינונית, כפי שהודה גם המומחה מטעמו בחקירתו, וזו אינה מתאפיינת בכאבים מעין אלה) אלא לכאבים ממקור אחר; ועל העדר ספרות רפואית מספקת התומכת בטענות המערער (יוער שהמומחה מטעם המערער היפנה לספרו של קמפבל, ממנו ניתן להסיק שהפגיעה העצבית היא אפשרית, אולם לא ציין ולו סקירה אחת של פגיעות בעצבים הספציפיים כתוצאה מניתוח ואריקוצלה פתוח).

5.      אף שדי היה בקביעה זו כדי לשמוט את הקרקע מתחת לתביעה, שהרי אם לא קיים קשר סיבתי בין הפגיעה בעצבים לניתוח אין עוד מקום לדון בטענות הנוגעות להעדר הסכמה מדעת, המשיך בית המשפט קמא וקבע כי אין בסיס לטענות בנוגע להעדר הסכמה מדעת. הוא סיים בקביעה לפיה לא היה מקום גם לטענות בדבר היפוך נטל הראייה, והורה על דחיית התביעה.

6.      המערער האריך בטיעוניו בנסיון לקעקע את קביעותיו של בית המשפט קמא. לאחר עיון בכתבי הטענות, חוות-הדעת, התיעוד הרפואי והפרוטוקולים הגענו לכלל מסקנה לפיה אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא בעניין כשלונו של המערער להוכיח במאזן ההסתברויות כנדרש את הקשר הסיבתי העובדתי בין הניתוח ובין הפגיעה העצבית. לא מצאנו שיש בנסיבות העניין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, שהתבססו גם על התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים ומהמומחים (אף שלא ניתן להעניק משקל ראייתי רב בנסיבות העניין למהימנות שיוחסה לעדות הרופאים המטפלים, כאשר אלה העידו על סמך הרישומים בלבד, כשהם מודים בפה מלא שהארועים אינם זכורים להם). כידוע, לא יטה בית המשפט שלערעור להתערב בקביעתה של הערכאה המבררת הנשענת על העדפת חוות-דעתו של מומחה אחד על פני משנהו, כל עוד זו מבוססת על "נימוקים סבירים" (ראו ע"א 676/75 עזבון כיאט נ' הול"ל חיפה, פ"ד לא(3) 785, 791 (1977); ע"א 589/87 בירנבוים נ' משרד השיכון, מיום 5.4.95, בפסקה 7 לפסק-הדין; ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004); ע"א 9248/05 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, מיום 22.8.06, בפסקה 26 לפסק-הדין; רע"א 9104/10 לוי נ' יצחקי, מיום 9.2.11, בפסקה 8 להחלטה; ע"א 1786/10 חנוכייב נ' בית הספר אורים, מיום 27.2.12, בפסקה 8 לפסק-הדין), והתערבות מעין זו תהא "נדירה" (ע"א 1249/04 רבאח נ' רבאח, מיום 8.11.06, בפסקה ח(2) לפסק-הדין). במקרה דנא תלונותיו של המערער בחודשים הסמוכים לאחר הניתוח אינן תואמות לפיזור העצבי של העצבים שנפגעו לטענתו בניתוח, ויש בהן כדי לתמוך בקביעה לפיה פגיעתו העצבית היא ממקור אחר. לכך יש להוסיף את טענות המומחה בנוגע להיתכנות הפגיעה, ואת שתיקת הספרות הרפואית שלא נמצאו בה מחקרים המתארים פגיעות מעין אלה.

7.      יש להעיר שהמערער הרבה להישען בסיכומיו ובטיעוניו על קביעותיהם ואבחנותיהם של הרופאים המטפלים, משל היו אלה המומחים בתיק. לקביעות אלה אין משקל של ממש, ולא ניתן לבסס קביעות עובדתיות-רפואיות על אבחנות של מי שלא הוגשה חוות-דעת מטעמו וזו לא הועמדה בכור המצרף של החקירה הנגדית. עוד יוער כי נראה שחלק ניכר מהמחלוקות שעלו בחקירות המומחים, ושנראה שלא ניתן היה להגיע בעניינם להכרעה ברורה, נטושות למעשה בתחום הנוירולוגיה, שאינו תחום התמחותם של המומחים מטעם הצדדים. גם מטעם זה לא ניתן היה לאמץ חלק מקביעות המומחה מטעם המערער.

8.      מאחר והגענו למסקנה לפיה לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הפגיעה העצבית לה טוען המערער ובין הניתוח, המסקנה המתבקשת היא שדין הערעור להידחות, ואין עוד צורך לדון ביתר הטענות שהועלו על-ידי המערער, ובכללן הטענה בעניין היפוך הנטל והפגיעה באוטונומיה. נציין עם זאת שגם לו היה הערעור מתקבל היה מתעורר קושי של ממש בקביעת הפיצוי לו זכאי המערער, שעה שהמומחה מטעמו העיד שקביעת שיעור הנכות אינה מצויה בתחום מומחיותו, וכאשר עורך התעודה הרפואית עליה מבקש ב"כ המערער להישען לא נקרא לחקירה, וספק אם תעודתו מהווה ראיה בעניין שיעור הנכות.

9.      לפיכך אנו מורים על דחיית הערעור. בנסיבות העניין לא נעשה צו להוצאות. הערבון יוחזר למערער באמצעות בא-כוחו.

המזכירות תשלח לצדדים העתק מפסק-הדין.

ניתן היום,  י' באדר תשע"ב, 4 במרץ 2012, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: